Twee keer gegrond bij de tuchtrechter, en toch geen aansprakelijkheid

Wat volgt is een samenvatting van een gepubliceerde uitspraak. Geen oordeel over de betrokkenen.

Elke uitspraak heeft een voorgeschiedenis, en deze is lang. Het arrest dateert van april van dit jaar en is in juli gepubliceerd. De feiten beginnen bijna vijftien jaar eerder.

De feiten

Een accountantskantoor verrichtte jarenlang samenstellingswerkzaamheden voor drie gelieerde vennootschappen: het samenstellen van de jaarrekeningen, de aangifte vennootschapsbelasting en de loonadministratie. Alle drie de vennootschappen zijn in 2015 failliet verklaard. De faillissementen zijn opgeheven bij gebrek aan baten.

Een aantal particulieren had geïnvesteerd in bedrijfsobligaties die door deze vennootschappen waren uitgegeven. Zij spraken de accountant aan uit onrechtmatige daad, voor bedragen die in hoger beroep opliepen tot ruim een miljoen euro.

Twee omstandigheden zijn van belang voor het verloop.

De eerste. In de gedeponeerde jaarrekeningen stond expliciete twijfel over de continuïteit. In één ervan noemde het bestuur de toekomst onzeker. In een andere werden een negatief resultaat, een negatief eigen vermogen en een negatief werkkapitaal genoemd, met de conclusie dat voortzetting moeilijk maar niet onmogelijk werd geacht.

De tweede. In mei 2013 schreef de accountant het bestuur van een van de vennootschappen aan. In die brief staat dat de continuïteit in gevaar komt, dat er geen inzage was gegeven in de inhoud van de obligatieleningen, en dat het vermoeden bestond dat leningen werden aangetrokken om aan de verplichtingen van andere leningen te voldoen. De brief vermeldt daarbij dat een dergelijke manier van handelen niet is toegestaan.

Het tuchtrecht ging eraan vooraf

De Accountantskamer heeft twee klachten gedeeltelijk gegrond verklaard. In 2017 op het punt van het niet tijdig teruggeven van een samenstellingsopdracht en het achterwege blijven van meldingen. In 2019 op het punt van het niet eerder beëindigen van de werkzaamheden, en van de aanwezigheid van de accountant bij overleg over verkoop van en investeringen in een van de vennootschappen, waardoor bij potentiële investeerders ten onrechte vertrouwen zou zijn gewekt.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven verklaarde het hoger beroep in beide zaken ongegrond. De tuchtrechtelijke oordelen staan dus vast.

De rechtbank wees de civiele vorderingen vervolgens gedeeltelijk toe. Het hof vernietigt dat vonnis en wijst de vorderingen in het geheel af.

De overwegingen

Twee lijnen in het arrest verdienen aandacht.

De eerste gaat over het toetsingskader. Bij wettelijke taken heeft de accountant een zorgplicht jegens derden, omdat derden hun gedrag moeten kunnen afstemmen op zijn informatie. Bij niet-wettelijke taken — waaronder samenstellen — geldt in beginsel alleen een zorgplicht jegens de opdrachtgever, omdat die werkzaamheden naar hun aard niet op derden betrokken zijn. Dat volgt uit het Jachthavenarrest van de Hoge Raad uit 2021. Per afzonderlijke derde moet worden onderzocht of er een zorgplicht bestond; dat die jegens een andere derde bestond, volstaat niet.

De investeerders voerden aan dat dit anders ligt bij signalen van fraude: de standaarden over fraude en over wet- en regelgeving zouden dan ook bij een samenstellingsopdracht gelden, waardoor de zorgplicht jegens derden ruimer wordt.

Het hof gaat daar niet in mee. Een vermoeden van fraude kan meebrengen dat de accountant maatregelen moet nemen. Maar dat maakt niet dat hij erop bedacht moet zijn dat derden hun gedrag op zijn werk afstemmen, en het maakt van een niet-wettelijke taak geen wettelijke.

De tweede lijn is beslissend, en het is niet de eerste. Bij het verwijt over de aanwezigheid bij de gesprekken laat het hof uitdrukkelijk in het midden of dat onrechtmatig was. Ook als het dat zou zijn, staat aansprakelijkheid daarmee nog niet vast: daarvoor is causaal verband nodig, en de stelplicht daarvan rust op de eisers.

Dat verband is niet aannemelijk geworden. Het hof noemt daarvoor onder meer dat de investeerders al vóór de gesprekken grote bedragen hadden geïnvesteerd, op grond van een decennialange persoonlijke vertrouwensrelatie met anderen. Dat de gedeponeerde jaarrekeningen met hun uitdrukkelijke waarschuwingen openbaar en voor iedereen toegankelijk waren, en hen kennelijk niet van verdere investeringen hebben weerhouden. Dat de uitlatingen van de accountant over het eigen vermogen eerder een waarschuwend dan een aanmoedigend karakter hadden. En dat op dit punt geen getuigenbewijs is aangeboden.

De investeerders zijn veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, samen ruim veertigduizend euro.

Wat een kantoor hieruit meeneemt

Drie dingen.

Een tuchtrechtelijk gegronde klacht leidt niet zonder meer tot civiele aansprakelijkheid. Dat is vaste rechtspraak, en deze zaak laat zien hoe ver die twee sporen uit elkaar kunnen liggen: twee keer gegrond, in stand gelaten door het College, en toch een integrale afwijzing.

De beperkte reikwijdte van de zorgplicht bij niet-wettelijke taken is geen vrijbrief. Het hof beoordeelt per derde, en de uitkomst hangt af van de omstandigheden van het geval.

En het punt dat in de praktijk het zwaarst weegt: een schriftelijke waarschuwing op het juiste moment is meer dan zorgvuldigheid. In dit arrest is de brief uit 2013, en de vaststelling dat de mondelinge uitlatingen een waarschuwend karakter hadden, onderdeel van wat de accountant beschermt. Wat je vastlegt, is niet alleen dossiervorming. Het is soms je verdediging.